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quarta-feira, 31 de março de 2010

HE.Atividade externa.Tacógrafo

Olá!!!
O tema hoje é sobre a realização de trabalho em horas extras. Grande dificuldade se apresenta quando o trabalhador executa sua atividade em ambiente externo, pois é, em regra, muito difícil a demonstração de serviço extraordinário.
O argumento sempre utilizado é o de que o empregador não tem como controlar se o empregado está ou não envolvido com o trabalho além do tempo que deveria.
Justamente em razão disso é que o legislador inseriu na CLT o artigo 62 que excepcionou da aplicação concessiva de horas extras os empregados que laboram em ambiente externo.
No entanto, essa disposição não é um cheque em branco para os empregadores exigirem trabalho extraordinário safando-se da obrigação de pagar a correspondente jornada extra com o adicional constitucional de 50%. O que a lei pretendeu fazer foi fixar uma regra geral.
Claro que se o empregado conseguir demonstrar que realizava horas extras e que o empregador tinha como fazer o controle dessa jornada extra, então surgirá o direito de cobrança da hora trabalhada de forma extraordinária e seu correspondente adicional.
Uma situação que frequentemente bate às portas do Poder Judiciário diz respeito aos motoristas de caminhão equipado com tacógrafo. Seria o uso do tacógrafo o elemento suficiente a demonstrar o controle de jornada?
Em resposta à pergunta acima o C. TST emitiu a OJ-SDI-1 342, afirmando que o uso do tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho do empregado que exerce atividade externa.
Muito bem. Diante disso, seria possível afirmar-se que se além do tacógrafo, o caminhão tiver também um rastreador por satélite, que então estará configurado o controle de jornada por parte do empregador?
Seria sim, em princípio, elemento hábil. Ocorre que, verificando acórdão recente (TRT23), constatei interpretação muito bem sopesada, com fortes fincas nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade (bem aplicado ao caso em concreto), que levou a Corte a entender pela ausência do tal controle, sobretudo porque verificou-se que se o empregado percorria de 200 a 500 km por dia de trabalho, que tal distanciamento poderia perfeitamente ser vencido dentro de um período normal de trabalho (de oito horas).
Segue um trecho da ementa abaixo para análise (bons estudos):





MOTORISTA. TACÓGRAFO E RASTREADOR, VIA SATÉLITE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CONTROLE DE JORNADA. Na hipótese, o Reclamante não conseguiu comprovar que sua jornada era controlada, mesmo porque o tacógrafo e o rastreador de veículos, sem a existência de outros elementos probatórios, não demonstram a fiscalização da jornada de trabalho, nos termos consagrados na Orientação Jurisprudencial n. 332 da SDI-1 do c. TST. Por outro lado, os relatórios de controle de viagens, combustíveis e comissões trazidos ás f. 116 e seguintes, indicam que o Autor viajava em média de 200 a 500 Km por dia (Ex. dias 29 e 30.11.2005, 22 e 25.04.2006), distância esta passível de ser percorrida em menos de 8 horas, salvo prova em contrário, a qual inexiste nos autos. Portanto, estando o motorista enquadrado dentre as exceções do art. 62, I, da CLT, por exercer trabalho externo e não tendo comprovado o Autor a existência de trabalho em sobrejornada, indevidas as horas extras pleiteadas. Dou provimento ao apelo.
TRT - RO-0004500-67.2009.5.23.0022

segunda-feira, 29 de março de 2010

adicional de insalubridade

Olá.
Vamos falar sobre o adicional de insalubridade, traçando todo seu desenvolvimento na jurisprudência nacional.
O C. TST emitiu a súmula 17, no sentido de que o adicional de insalubridade incidiria sobre o salário-profissional, quando fixado por lei sentença normativa ou negociação coletiva.
Posteriormente, emitiu a súmula 228 estabelecendo como regra geral a fixação do adicional de insalubridade com base no salário mínimo, salvo quando existente o salário-profissional a que se referiu a súmula 17.
Após a CF/88, o TST, através da SDI-1, emitiu a orientação de n. 2 confirmando a base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo mesmo após a nova constituição.
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, analisando o RE 565.714/SP firmou posição acerca da inconstitucionalidade do artigo 192 da CLT, dizendo não ser possível a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.
Da decisão acima referida, o STF emitiu a súmula vinculante de n. 4, no sentido de não permitir a utilização do salário mínimo como base de cálculo de qualquer vantagem.
A partir da decisão do STF (e da súmula vinculante acima referida), o C. TST alterou a súmula 228, fixando a interpretação no sentido de que o adicional de insalubridade deveria, a partir da súmula vinculante n. 4 do STF, incidir sobre o salário básico. O TST também cancelou a orientação jurisprudencial de n. 2.
Ocorre que o STF aceitou reclamação no sentido de que o C. TST não poderia através da súmula 228 substituir o salário mínimo então firmado como base de cálculo e com isso revogou-se a súmula 228.
Feito isso, iniciou-se uma grande incerteza quanto ao adicional de insalubridade, sabendo-se que sua concessão é uma garantia constitucional, prevista no artigo 7º, XXIII, CF/88.
Analisando as posições do STF quanto a este tema, a única conclusão possível é de que a base de cálculo do adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo.
Essa é a posição assumida também pelo TST em vários de seus julgados.
Esse texto tem como referência o julgado datado de 22 de abril de 2009 (quarta turma do TST), autos de Recurso de Revista nº TST-RR-1329/2001-022-09-00.5, que em elucidativa passagem afirma:

“Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário-mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, na esteira do entendimento emanado da Súmula Vinculante nº 4 do STF”.

Frisa-se, porém, que o adicional de insalubridade terá como base de cálculo o salário mínimo, até que venha lei ou negociação coletiva fixando base diversa, sanando a inconstitucionalidade já reconhecida.

terça-feira, 23 de março de 2010

ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO

Olá!!!
A expressão "adicional de remuneração" aparece no texto constitucional, no artigo 7º, XXIII, nos seguintes termos:
Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
Esse dispostivo acima tem sido utilizado por alguns para fundamentar o equívoco da súmula vinculante n. 4 do STF, quando veda ao Judiciário a possibilidade de estabelecer base de cálculo do adicional de insalubridade diversa do salário mínimo (artigo 192, CLT).
O argumento é de que o dispositivo constitucional (artigo 7º, XXIII, CF) expressamente dispõe que o adicional de insalubridade deve se dar sobre a remuneração do empregado.
Ocorre que a referida expressão "adicional de remuneração" deve ser interpretada como "adicional remuneratório", a ser concedido a quem exerce atividade penosa, insalubre e perigosa. Em outras palavras, aquele que exerce atividade perigosa, penosa ou insalubre tem direito a adicional, que irá compor a sua remuneração.
Desse modo, é de se frisar que a Constituição não pretendeu fixar a remuneração do trabalhador como base de cálculo do adicional de insalubridade. Se a Constituição tivesse fixado a remuneração do trabalhador como sendo base de cálculo teria afirmado "adicional sobre a remuneração", mas não fez isso.

segunda-feira, 22 de março de 2010

Doença degenerativa agravada

Olá.
Hoje vou abordar um tema bem interessante e diz respeito à possibilidade imputar-se responsabilidade ao empregador, e tipificar acidente do trabalho mesmo diante de doença degenerativa. Basta que se demonstre que o empregador, de algum modo, colaborou para o agravamento da referida doença.
Há deveres que decorrem do contrato de trabalho e um deles é o dever de cumprir e fazer cumprir normas de medicina e segurança do trabalho. Portanto, eventual lesão, ou seu agravamento, em virtude de desatenção do empregador quanto ao seu dever, importará em responsabilidade. E esta responsabilidade é contratual.
O empregador tem o dever de zelar pela integridade física de seus empregados, conforme artigo 7º, XXII, da CF/88, bem como artigo 157, I e II, da CLT.
Colaciono abaixo uma ementa bem elucidativa:
Acidente do trabalho. Tendinite calcificante. Enfermidade crônica e degenerativa. Indenizações. O laudo pericial atesta que a reclamante é portadora de doença degenerativa e crônica, o que impede reconhecer a existência de doença ocupacional, para efeitos Previdenciários; todavia, foi possível atestar que a atividade desenvolvida atuou como concausa para o aparecimento e agravamento da enfermidade. A omissão patronal, quanto ao dever de zelo pela saúde de seu empregado, atribui-lhe culpa pelo evento danoso, incorrendo em ilícito quanto deixou de cumprir o que determina o artigo 157, da CLT. O dano é evidente, conforme perícia do juízo. Presentes os requisitos autorizadores, há que se deferir a indenização por dano moral, em razão do agravamento da enfermidade e da dor física, em decorrência do esforço despendido pela trabalhadora. Configurado também o dano material, porque a perícia atestou perda parcial e permanente da capacidade laborativa da autora, o que impõe condenar a ré ao pagamento de lucros cessantes e pensão mensal, nos termos dos arts. 949 e 950 do NCC, além de indenização pelo dano emergente. (TRT 23ª Região - 00915.2006.071.23.00-0, Desembargador Tarcísio Régis Valente, DJE, TRT23: 269/2007, publicação: 5/7/2007).

sexta-feira, 19 de março de 2010

Trabalho infantil artístico

Introdução

Esse tema (trabalho infantil artístico) sempre causou perplexidade, mesmo nos estudiosos do direito.
Realmente é interessante observar, de um lado, a clara vedação constitucional de trabalho para o menor de 16 anos de idade (artigo 7º, XXXIII, CF/88), e, de outro lado, a realidade do trabalho infantil (escancarada nos programas de televisão).
Já vi muitas manifestações (alunos, freqüentadores de fóruns de debate) afirmando que a Constituição é claríssima no sentido de vedar o trabalho do menor de 16 anos de idade, e que esse trabalho com crianças na televisão se dá em virtude da força da Rede Globo e que as instituições públicas (como o Ministério Público do Trabalho) se curvam diante dos detentores do poder. Já vi, de outra parte, professores afirmando que o que ocorre é um trabalho cultural, encampado por uma aceitação social (acho o argumento inconsistente para fazer confronto com o texto constitucional).

Vamos então, com este pequeno texto, apresentar uma fundamentação justificadora do labor infantil artístico.

LEGISLAÇÃO

Inicialmente apresento a legislação necessária para o trato com a matéria: Convenção 138 – incorporada ao direito brasileiro através do decreto 4.134/2002, artigos 5º, IX, 7º, XXXIII, 114, 227, da Constituição Federal de 1988.
DA CONVENÇÃO 138.

O ideal seria que, ao analisar essa convenção, trouxéssemos ao debate a questão da posição hierárquica ocupada no cenário jurídico atual. Teríamos que enfrentar então as teorias existentes no sentido de ser a convenção recepcionada no Brasil com força de lei ordinária, com força de supralegalidade, com força constitucional ou em patamar de supraconstitucionalidade. Mas vou deixar a análise prá outra oportunidade (embora seja muito recomendável um estudo em apartado sobre esse tema tão atual). Considerarei que as convenções sobre direitos humanos possuem aqui força constitucional.
Por enquanto, para o nosso estudo aqui, vamos compreender que a convenção tem hierarquia constitucional e que deva ser cumprida tal como recebida em atendimento ao princípio “pacta sunt servanda”.
A Convenção 138 estabeleceu vedação de trabalho infantil a menores de 15 anos. Essa é uma vedação genérica. Nossa Constituição de 1988, firmou a vedação genérica de qualquer trabalho infantil em 16 anos de idade. O texto a ser atendido, ao qual nos submetemos, é o texto constitucional, visto que a Convenção fez apenas uma “sugestão” e o Brasil deu uma proteção ainda maior (e o objetivo da convenção é mesmo de proteção, ou seja, o objetivo é que não se trabalhe muito cedo para se evitar uma série de problemas do desenvolvimento).
Essa Convenção 138 (artigo 2º, 1) possibilitou que o Estado que a ratificasse poderia encaminhar comunicação referente a atividades em que seria permitido o trabalho infantil (como exceção). Ocorre que o Brasil não se serviu dessa faculdade.
Em que pese a vedação genérica fixada, a Convenção possibilitou o trabalho infantil artístico, desde que não prejudicial à criança e desde que autorizado por autoridade competente (entendemos que a autoridade competente, no Brasil, seja o Juiz do Trabalho).
Veja, então, que a Convenção que trata do trabalho infantil tem uma vedação genérica e duas exceções a permitir o trabalho infantil em dadas circunstâncias.

DO TEXTO CONSTITUCIONAL

A vedação constante no artigo 7º, XXXIII, da CF/88 deve ser entendida como uma vedação genérica (nos moldes do que observado na convenção 138, acima).
Vamos ver o teor do artigo 7º, XXXIII, CF/88:
"Proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menor de 18 (dezoito) e de qualquer trabalho a menores de 16 (dezesseis) anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 (quatorze) anos".
O contraponto a este artigo é o artigo 5º, IX, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:
"É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de sensura ou licença".
Desses dispositivos constitucionais podemos extrair que o artigo 7º da CF/88 pretendeu proteger a criança para que esta não seja objeto de exploração e possa se desenvolver sem pular etapas da vida.
Já o artigo 5º, IX, da CF/88, nos faz transparecer a idéia de que há dons que devem ser desenvolvidos imediatamente, sem sensura ou licença, aqui incluída a situação da criança. Mas sempre estabelecendo-se uma ligação entre os dois dispositivos constitucionais para que não haja exploração do trabalho infantil.

Conclusão.

Assim, nos moldes do que já elencado na convenção 138, e com fincas no artigo 114 da CF/88 (relação de trabalho), é possível que a autoridade competente autorize o trabalho infantil artístico, cuidando para que este trabalho não prive a criança de sua necessidade de estudar, brincar, enfim, de desenvolver-se nos seus aspectos relevantes e fundamentais, pois à criança são conferidas prioridade absoluta e proteção integral (artigo 227 da CF/88).

APRESENTAÇÃO

Olá !!

Sejam todos muito bem-vindos.

O objetivo deste blog é trazer reflexões sobre temas envolvendo direito material e processual do trabalho. Não se trata especificamente de um curso, mas sim de análise de casos - com comentários teóricos (sem uma sequência específica de assuntos).

É um espaço para os amantes do direito especializado.

As postagens serão diárias.

Bons estudos.